■ 蔣守華
《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號,以下簡稱《暫行辦法》)自2014年12月31日施行以來,競爭性磋商采購方式(以下簡稱磋商方式)得到了廣泛應(yīng)用,除公開招標數(shù)額標準以上的采購項目原則上不能采用外,其他采購項目采購人幾乎都愿意采用。究其原因,筆者認為,磋商方式不但蘊含了公開招標的綜合評審機制(不以最低價作為成交依據(jù)),而且比公開招標的時間縮短了近一半,采購人既可從心理上接受綜合評審的結(jié)果,又能夠縮短采購的時間。然而,在實際應(yīng)用中,濫用磋商方式和磋商程序不規(guī)范的現(xiàn)象比較突出,導(dǎo)致質(zhì)疑、投訴增多。
磋商方式濫用問題
《暫行辦法》對磋商方式的適用情形作了明確規(guī)定:“(一)政府購買服務(wù)項目;(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的;(三)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;(四)市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目;(五)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目?!?
在上述五種情形中,公開招標數(shù)額標準以下的服務(wù)和工程項目若采用磋商方式,不存在爭議,可以放心采用;不能事先計算出價格總額的項目,以及科研或科技成果轉(zhuǎn)化項目,因性質(zhì)特殊且占比較少,確屬此情形的也可放心采用,只是達到公開招標數(shù)額標準的項目需經(jīng)財政部門批準。讓采購人產(chǎn)生模糊認識的是“技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求”這一情形,由于“技術(shù)復(fù)雜”“性質(zhì)特殊”表述無明確評判標準,導(dǎo)致無論什么項目,采購人均可主觀認為符合這一情形而采用磋商方式。例如,對于標準統(tǒng)一的貨物項目,甚至是單一種類的貨物項目,采購需求、技術(shù)規(guī)格和服務(wù)要求等都可明確,本不屬于該情形,但采購人出于節(jié)約時間和不讓低價中標的考慮,仍會牽強附會地采用。
磋商程序不規(guī)范問題
《暫行辦法》對于磋商程序有如下規(guī)定:“磋商小組與符合條件的供應(yīng)商就采購貨物、工程和服務(wù)事宜進行磋商”“磋商小組所有成員應(yīng)當集中與單一供應(yīng)商分別進行磋商,并給予所有參加磋商的供應(yīng)商平等的磋商機會”“在磋商過程中,磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款,但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容”“對磋商文件作出的實質(zhì)性變動是磋商文件的有效組成部分,磋商小組應(yīng)當及時以書面形式同時通知所有參加磋商的供應(yīng)商。供應(yīng)商應(yīng)當按照磋商文件的變動情況和磋商小組的要求重新提交響應(yīng)文件”“磋商結(jié)束后,磋商小組應(yīng)當要求所有實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價”“經(jīng)磋商確定最終采購需求和提交最后報價的供應(yīng)商后,由磋商小組采用綜合評分法對提交最后報價的供應(yīng)商的響應(yīng)文件和最后報價進行綜合評分”。
根據(jù)上述規(guī)定可知,磋商方式的核心是“磋商”,采購過程應(yīng)遵循“磋商—審查—報價—評審”的程序。磋商時,采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求是允許變動的,即磋商文件的有效性不是以最初發(fā)布的磋商文件為準,而是以磋商小組經(jīng)磋商后重新確定技術(shù)、服務(wù)要求的磋商文件為準。因此,磋商環(huán)節(jié)極其重要,只有通過磋商才能確定最終采購需求和技術(shù)、服務(wù)標準,并以此為依據(jù)審查供應(yīng)商重新提交的響應(yīng)文件是否進行了實質(zhì)性響應(yīng)。實質(zhì)性響應(yīng)了的供應(yīng)商才可最終報價。在最終報價結(jié)束后,磋商小組才能進行綜合評分,并根據(jù)綜合得分情況確定成交候選人。
在實際應(yīng)用中,不按磋商方式執(zhí)行的現(xiàn)象比較普遍,尤其是對于采購需求相對明確的項目,因磋商文件已經(jīng)明確了具體的技術(shù)、服務(wù)要求,采購人主觀上認為不需要磋商,所以,進入采購程序尚未磋商時,就讓磋商小組按照磋商文件要求,對供應(yīng)商提交的響應(yīng)文件進行包括技術(shù)、服務(wù)要求在內(nèi)的符合性審查,不響應(yīng)的即做無效響應(yīng)處理。至于后面的磋商程序,有的直接省略了,有的只象征性地征詢一下意見,然后就讓供應(yīng)商做最終報價。磋商程序的缺失或不規(guī)范,不但影響采購需求的合理確定,從而影響采購結(jié)果和質(zhì)量,而且會侵害供應(yīng)商權(quán)利,引起質(zhì)疑和投訴。
以案釋法規(guī)范磋商行為
案例
案例一:某學(xué)校智慧黑板設(shè)備采購項目,在采購標的數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)和服務(wù)要求等采購需求十分明確的情況下,采用了磋商方式,被供應(yīng)商以不符合《暫行辦法》規(guī)定的適用情形為由提出質(zhì)疑和投訴。財政部門認定投訴事項成立,責成該學(xué)校選擇合適的采購方式重新組織采購。
案例二:某財政部門監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn),某單位的信息化建設(shè)項目采用磋商方式,共有四家供應(yīng)商提交了響應(yīng)文件。磋商小組在尚未進行磋商的情況下,就按照磋商文件規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)標準進行符合性審查,認定一家供應(yīng)商不響應(yīng)技術(shù)、服務(wù)要求后,直接將其作無效響應(yīng)處理,只讓其余三家供應(yīng)商進行最終報價,并對其進行評審打分。
案例三:某單位物業(yè)項目采用磋商方式,并通過電子化不見面開標系統(tǒng)實施采購。某供應(yīng)商以未收到系統(tǒng)發(fā)送的磋商信息,也未收到短信、電話告知信息為由,認為該項目未進行磋商,違反《暫行辦法》,提出質(zhì)疑和投訴。財政部門經(jīng)調(diào)查認為,在不見面開標系統(tǒng)中有征詢供應(yīng)商“對服務(wù)內(nèi)容及要求有無意見,如無意見,可最終報價”的信息記錄。該供應(yīng)商雖未回復(fù)意見,但在系統(tǒng)設(shè)定的報價時間內(nèi)進行了最終報價,認定該項目有磋商程序,駁回投訴。
案例分析
第一個案例,之所以被認定投訴事項成立,是因為磋商文件中的采購需求直接確定了具體數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)和服務(wù)要求,與磋商方式適用情形中的“不能確定詳細規(guī)格或者具體要求”相違背。對于此類貨物項目,如果采購人認為符合“技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊”這一前提條件而采用磋商方式時,一定要在磋商文件體現(xiàn)出“不能確定詳細規(guī)格或者具體要求”這一特定情形。即使磋商文件列明了采購需求的技術(shù)、服務(wù)要求,也要告知供應(yīng)商,所列技術(shù)、服務(wù)要求經(jīng)磋商后允許實質(zhì)性變動,并允許供應(yīng)商根據(jù)實質(zhì)變動情況重新提交響應(yīng)文件,以此表明該項目未最終確定詳細規(guī)格或者具體要求。
第二個案例,未磋商之前就進行包括技術(shù)、服務(wù)要求在內(nèi)的符合性審查,是大部分磋商項目通用做法,意在通過符合性審查把不符合要求的供應(yīng)商排除,減少后續(xù)參與磋商、報價和評審的供應(yīng)商數(shù)量,達到節(jié)約評審時間的目的。這種做法的前提條件是,磋商文件中的技術(shù)、服務(wù)要求經(jīng)磋商后仍保持不變(把磋商當成走形式)。但該前提條件只不過是一種主觀假設(shè),與《暫行辦法》允許技術(shù)、服務(wù)要求做實質(zhì)性變動相違背。因此,磋商之前就對響應(yīng)文件的技術(shù)、服務(wù)方案進行符合性審查,違反《暫行辦法》規(guī)定,侵害了供應(yīng)商可在磋商之后重新提交響應(yīng)文件(技術(shù)、服務(wù)方案)的權(quán)利。正確做法是:磋商之前只能對不允許變動的資格和商務(wù)條件等內(nèi)容進行審查,允許變動的技術(shù)、服務(wù)要求等內(nèi)容只能在磋商之后審查。磋商后,無論技術(shù)、服務(wù)要求是否發(fā)生了實質(zhì)性變動,均應(yīng)書面告知所有供應(yīng)商,并允許供應(yīng)商重新提交技術(shù)、服務(wù)方案,不重新提交的應(yīng)做出書面說明。在此前提下,磋商小組才能對供應(yīng)商的技術(shù)、服務(wù)方案進行符合性審查,未實質(zhì)性響應(yīng)的才可做無效響應(yīng)處理。
第三個案例,雖然供應(yīng)商投訴被駁回,但仍有一些問題值得深思:一是供應(yīng)商維權(quán)意識增強,且越來越熟悉政府采購業(yè)務(wù)知識,這就要求采購人和采購代理機構(gòu)必須嚴格依法依規(guī)開展采購活動;二是雖然有證據(jù)證明該項目進行了磋商,但磋商程序是否嚴謹值得推敲。以“如無意見,可最終報價”形式,默認供應(yīng)商收到磋商信息或默認供應(yīng)商無意見,顯然過于武斷或在走捷徑,無法證明供應(yīng)商收到了磋商信息,也不能證明供應(yīng)商對磋商內(nèi)容確實無意見。假如系統(tǒng)出現(xiàn)問題或其他原因?qū)е滦畔⑽茨苡行鬟f,供應(yīng)商就會錯過磋商機會,其權(quán)利自然會受到損害。所以,正常做法應(yīng)當是,向各個供應(yīng)商發(fā)出磋商信息時,應(yīng)當要求供應(yīng)商反饋收到磋商信息,供應(yīng)商對磋商內(nèi)容無意見的,應(yīng)要求其提供無意見的書面說明。該書面說明既是供應(yīng)商無意見的證明材料,也是項目完成后整理檔案時的必要歸檔資料。
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